Материалът е опит да се обобщят някои практически въпроси при договори за строителство на пътища по FIDIC в България.

Права и задължения на изпълнителя по FIDIC

Асен Антов *
в. "Строителство Градът", Брой: 21 / 2005-05-30

По същество задълженията на изпълнителя и възложителя при който и да било договор за строителство са прости - изпълнителят е длъжен да строи, възложителят е длъжен да плаща за построеното. Споровете, възникващи при изпълнение на договорите, произтичат най-често от неспазване на тези изначални задължения от някоя от страните. За възложителя това се изразява в късно плащане на аванса или на извършената работа. За изпълнителя - слаб напредък на работите и невъзможност за завършване на проекта в срок. Към горните причини могат да бъдат добавени и споровете, причинени от закъсняло осигуряване на условия за извършване на строителството от страна на възложителя. Това са късно набавяне на разрешение за строеж, късно завършване на отчуждения, късно предаване на проектна документация и пр.

Настоящият материал разглежда правата и задълженията на изпълнителите по договорните условия на FIDIC за строителство, първо издание от 1999 (Conditions of Contract for Construction for Building and Engineering Works Designed by the Employer, First Edition 1999, популярно като Червена книга). Изложението е фокусирано върху действията на изпълнителя и възложителя. Задълженията на инженера не са детайлно разгледани, доколкото той е представител на възложителя и защитава неговите интереси, като в определени случаи е и арбитър между страните. Ролята на инженера по принцип е (или би трябвало да е) предвидима и неговите действия, ако са коректни, не изменят хода на договора. Действията на инженера следва да се пораждат единствено от действията на другите страни или от договорни събития.

Започване на строителството

Първите месеци след подписване на строителния договор са критични и за възложителя, и за изпълнителя. Често от тях започват конфликти, които продължават до приключване на договора. За фактическото започване на строителството е необходимо наличието на ред условия. Изпълнението на част от тях е задължение на възложителя, по-голямата част от тях са задължение на изпълнителя. 

На първо място възложителят е длъжен да осигури на изпълнителя право на достъп и притежание на обекта (дефинирано в клауза 2.1 Right of Access to the Site и близко по смисъл с акт обр. 2 по ЗУТ). Правото на достъп се дава от възложителя в срок и по начин, определен в договора. Ако такъв няма - в срок и по начин, който позволява на изпълнителя да следва програмата си за строителство. Изрично е посочено, че при забавяне изпълнителят има основание да претендира за удължаване срока за завършване и възстановяване на възникналите разходи с разумна печалба. 

Важно е да се отбележи, че изпълнителят трябва да докаже забавянето и загубите, за които претендира. Например, ако в програмата си за работа изпълнителят е посочил започване на строителство 3 месеца след началната дата, а получи право на достъп и притежание на обекта със закъснение, но в рамките на 3 месеца, то той няма основание да претендира за удължаване срока за завършване на обекта (Time for Completion). Не бива да се забравя и че възложителят има право да задържи правото на достъп до получаване на гаранцията за добро изпълнение. В такъв случай забавянето би било по вина на изпълнителя. 

Доколкото проектната документация обичайно е част от договора, на този етап е невъзможно възложителят да закъснее с предаването й. Възможно е обаче възложителят да закъснее при осигуряването на разрешение за строеж. Въпреки че разрешението за строеж не фигурира изрично в договорните условия, то е едно от необходимите условия за започване на строителство по българското законодателство. По тази причина изпълнителят има основание да претендира за удължаване срока за завършване и загуби. Отново тежестта на доказване е за изпълнителя.

С осигуряване на разрешение за строеж и даване право на достъп и притежание на обекта задълженията на възложителя при започване практически се изчерпват. 

Задълженията на изпълнителя са значително повече на брой. На първо място, изпълнителят трябва да представи гаранция за добро изпълнение (клауза 4.2 Performance Security). Оригиналът на гаранцията трябва да бъде предаден на възложителя в срок от 28 дни от подписване на договора. Стойността на гаранцията и конкретният и текст са част от договора. Представяне на коректна гаранция за добро изпълнение е едно от условията изпълнителят да получи което и да било плащане по договора.

Ако в договора се предвижда авансово плащане, изпълнителят трябва да представи и гаранция за сумата му (клауза 14.2 Advance Payment). Условията на договора не предвиждат конкретен срок за извършване на авансовото плащане - това става само след като изпълнителят осигури гаранциите за добро изпълнение и авансовото плащане. 

Изпълнителят е длъжен да застрахова работите, оборудването и персонала си, посещаващия служебно обекта персонал на инженера и възложителя, както и трети лица преди началната дата на строителство. Изискванията към застраховките са описани в клауза 18 Insurances. Всъщност строителството може да започне и преди представяне на застраховките, но липсата им неизбежно води до изостряне на отношенията между страните. Начинът на застраховане и застрахователят подлежат на одобрение от страна на възложителя. На практика е добре преди фактическото застраховане изпълнителят да е съгласувал условията на застраховане и да е получил такова одобрение. 

Изпълнителят е длъжен във възможно най-кратък срок след подписване на договора и преди датата за започване на строителството да предложи свой представител на обекта (заедно с всички необходими данни за оценяване на компетентността му). Често име и биография на такъв представител фигурира в офертата на изпълнителя и оттам - и в договора - тогава той се счита за одобрен. Още по-често обаче изпълнителят решава да смени първоначално предложения представител с друг. Какъвто и да е конкретният случай, в интерес на изпълнителя е негов представител да бъде одобрен възможно най-бързо. Доколкото представителят е упълномощен да получава инструкции от инженера от името на изпълнителя, без одобрен представител строителството, строго погледнато, не може да започне. 

Може би най-важно за изпълнителя е предаването на програма за работа (клауза 8.3 Programme). Подробността и съдържанието на програмата са описани в договорните условия. Програмата подлежи на одобрение от страна на инженера само като съответствие с договора, но не и като конкретна последователност на работите. Често изпълнителите възприемат разработването на детайлна програма като ненужно задължение. Трябва да се отчете, че подробна и коректна програма е единственото и най-силно оръжие на изпълнителя за обосновка на искове. Как изпълнителят би доказал, че късното получаване на чертеж с пропуснат детайл го е забавило, ако от програмата му не е ясно кога е трябвало да бъде извършена работата? 

Важно е не само началното предаване на програмата, но и постоянното й актуализиране. Изпълнителят е длъжен да извършва актуализациите и без изрична инструкция винаги когато напредъкът не съответства на наличната програма. Това предполага регулярна оценка на актуалността и евентуално актуализация на програмата. 

От голямо значение за изпълнителя е възможността ясно и еднозначно да идентифицира и обоснове забавянията, възникващи не по негова вина. Подобни забавяния не са рядкост - при промени в проектите новите чертежи често биват предавани на изпълнителя със закъснение. Клауза 1.9 за закъснели чертежи или инструкции (Delayed Drawings or Instructions) изрично дава основание на изпълнителя да претендира за удължаване срока за завършване и възстановяване на загуби с разумна печалба. Задача на изпълнителя е да докаже забавянето и загубите. Практически единственият начин за това е чрез програмата за работа.

Забавяния

Ако някое от задължителните условия за започване на строителство не е изпълнено, вината за последващото забавяне е в съответната страна - възложител или изпълнител. Същият подход е валиден и при всички останали събития, които предизвикват забавяне на работа и евентуално по-късно завършване. Ако възложителят е виновната страна, изпълнителят има основание за подаване на иск за удължаване на срока за завършване на работите и евентуално изплащане на компенсации и печалба. Ако изпълнителят е виновната страна, възложителят има основание за удържане на неустойки за закъснение (клауза 8.7 Delay Damages) и в някои случаи за подаване на иск срещу изпълнителя за загуби (клауза 2.5 Employer’s Claims).

Често се случва не едно, а няколко събития да предизвикват забавяне, като част от тях да са риск или по вина на възложителя, а друга част - на изпълнителя. В такъв случай забавянето е едновременно (concurrent delay). При едновременно забавяне изпълнителят има право да получи удължение на срока за завършване, но по принцип няма основание да претендира за материална компенсация. Това е възможно само ако изпълнителят успее недвусмислено да отдели загубите от забавянето по вина на възложителя от загубите по своя вина. За целта е необходимо изпълнителят да подготви:

- програмата за работа с критичен път, както е била планирана преди забавянето
- действителната последователност на работите с критичен път
- идентифициране на дейностите с времетраенето им, които не са били първоначално планирани
- определяне загубите за не планираните дейности, причинени от забавянето на възложителя.

Освен поддържането на подробна и актуална програма за изпълнителя е важно и надеждното регистриране на множеството събития по договора. Такова изискване поначало е заложено в договора - клауза 4.21 (Progress Reports), която описва данните, които изпълнителят трябва да представя ежемесечно, и клауза 6.10 (Records of Contractor’s Personnel and Equipment), която задължава изпълнителя да регистрира персонала и механизацията си. Доброто поддържане на тази документация дава възможност на изпълнителя да докаже в определени случаи, че дадено забавяне не е по негова вина. Например, ако изпълнителят не е имал достъп до участък от обекта, чрез програмата и регистрите си той може да докаже, че:

- работите в участъка са били планирани и поради недостъпността му са закъснели
- механизацията и персоналът са били налични на обекта и е нямало други пречки за извършване на работите.

Винаги при забавяне изпълнителят трябва да има готовност да покаже не само че дадено забавянето е по вина на възложителя, но и че е имал готовност да извърши забавените дейности.

(следва)