Материалът е сбит анализ на основните проблеми в договорните условия за строителство, които са част от тръжната документация за участък 2 на АМ "Тракия". Беше публикуван в "Строителство - Градът" бр. 45 / 30.11.2009 г. с малки съкращения, а тук пускам пълната версия. АА
На 13 ноември АПИ публикува тръжната документация за строителство на участък 2 от АМ „Тракия” Стара Загора – Нова Загора. За крайния успех на проекта ключови са три основни компонента на документацията – критериите за допустимост на кандидатите, методиката за оценка на офертите и договора за изпълнение. Методиката за оценка не се нуждае от особен коментар – прието е класиране по най-ниска цена, а критериите за допустимост вече бяха похвалени от браншова камара „Пътища”. По тези причини реших да не се спирам на методиката и критериите, а да коментирам по-подробно договора за изпълнение.
Агенция „Пътна инфраструктура” е възложител по над 100 действащи договора за строителство, които са подписвани по различно време (т.е. при много различна законова уредба), имат различно финансиране и които по тези причини съдържат твърде разнообразни условия. Общи за всички тях са две постановки: че проектът се изготвя от възложителя и че извършената работа (и съответно сумата за всяко междинно плащане) се определят чрез измерване на количества. Доколкото измерените количества винаги се различават повече или по-малко от предварително заложените, при тази договорна схема винаги остро стои въпросът кой поема риска, респективно загубата, от тези разлики.
Основен принцип при разпределнието на рисковете е, че последиците от даден риск трябва да се носят от страната, която може да предприеме мерки за избягването му или минимизирането на последиците от него. В случая, когато проектът е отговорност на възложителя, рискът от промени в количествата е нормално да бъде носен именно от него. По ред причини обаче възложителите, в това число и АПИ, обичайно прехвърлят този риск на изпълнителя. Тази практика реално обезсмисля концепцията за измерване на количества и в подобни случаи договорът се превръща в прикрит договор за глобална сума.
При договор за глобална сума е обичайно изпълнителят да носи ако не целия, то поне по-голямата част от риска за промени в количествата, а плащане да се извършва по график при приключването на определени етапи от проекта. Подобна постановка е по принцип по-лека за администриране и създава предпоставки за по-висока офертна цена, но по-малък натиск за изменение на крайната цена на договора. Нормално е при тази ситуация на изпълнителя да бъде прехвърлена и отговорността за проекта – т.е. той да проектира, а не да получава готов проект за изпълнение. В такава посока са развити договорите за инженеринг (design & build) и „до ключ” (turnkey).
Договорът за строителство, приет през лятото от тогавашния Надзорен съвет на НАПИ, съдържаше в себе си гореописания недостатък – плащанията трябваше да се извършват по изпълнени количества, но крайната цена на работите беше на практика непроменима. Сегашните договорни условия за участък 2 на АМ „Тракия” са съставени на базата на договора на Надзорния съвет, но е прието междинните плащания да се извършват по график след приключване на отделни етапи. Това е възможен подход и има своите предимства. Изискванията на договора в цялост обаче поставят сериозни въпросителни възможно и ефективно ли е изпълнението на реално строителство по тях. По-долу са описани най-смущаващите договорни условия.
Законът за обществените поръчки определя много тесен кръг от хипотези, при които договорът може да бъде променян. Тези хипотези са дадени в чл. 43 (1) от Закона за обществени поръчки (ЗОП) и включват (1) необходимост от промяна в сроковете при непреодолима сила и (2) изменение на държавно регулирани цени или намаляване на договорените цени в интерес на възложителя. Обичайната практика за фиксиране на договорна цена и срок без договорни клаузи за корекцията им поначало води до практическа невъзможност за промяната им, освен при наличието на непреодолима сила. ЗОП дефинира непреодолима сила като „обстоятелства от извънреден характер, които възложителят при полагане на дължимата грижа не е могъл или не е бил длъжен да предвиди или предотврати”. От своя страна договорът препраща към дефиницията за непреодолима сила в чл. 306 от Търговския закон (ТЗ) и цитира ред обстоятелства, които се приемат за форсмажорни, сред тях например свлачища и археологически находки. Чл. 306 от ТЗ гласи, че „непреодолима сила е непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключването на договора”. При определени обстоятелства несъвпадението между дефинициите в ЗОП и ТЗ може да породи объркване. Противоречие поражда и наличието на свлачища в списъка с форсмажорни обстоятелства, при положение, че договорните условия по принцип прехвърлят целия риск от непредвидени геоложки условия на изпълнителя.
Независимо от необичайното заглавие на поръчката – „допълнително проектиране и строителство” – на практика става дума за съвсем ограничени по обхват и цена допълнителни проектни и строителни дейности, а именно проектиране на мерки за намаляване на вредното въздействие върху околната среда. По-любопитен е редът, по който проектът може да бъде променян – за целта е необходимо изпълнителят да направи предложение до възложителя, в което да обоснове необходимостта от промяна. Ако възложителят от своя страна не отговори в рамките на месец, предложението се счита за отхвърлено. Това означава, че от една страна цената и срокът на договора не може да бъдат променяни, но от друга страна изпълнителят изключително силно зависи от ефективността и добрата воля на възложителя например за коригиране на грешки в проектите. Като цяло е противоречиво прозиращото желание на възложителя от една страна да не допуска изменения на проекта, а от друга да прехвърли изцяло последиците от проектни неточности и непълноти на изпълнителя, т.е. да не носи отговорност за собствения си проект.
Дори ако изпълнителят успее навреме да открие пропуски в проекта или да предложи по-ефективни проектни решения за отделни негови части, той първо е принуден да докаже необходимост от промяна (без да е много ясно какво в случая представлява необходимост), а възложителят би могъл практически безпричинно да отхвърли всяко предложение за промянал Дори в крайна сметка да бъде одобрена промяна, изпълнителят рискува възложителят да търси намаляване на договорната цена, ако промяната се очаква да поевтини работите (чл. 77 (1)). Тази постановка е явно несправедлива – ако приемем, че е справедливо изпълнителят да носи целия риск от непредвидено поскъпване на проекта, то би следвало изпълнителят да получи някаква печалба в случай на непредвидено поевтиняване на проекта. Нормална практика при т.нар. „value engineering” е изпълнителят да получи половината от поевтиняването.
Недоумение буди чл. 22 от договора, който гласи, че „проучванията на геологията на терена, извършени от ИЗПЪЛНИТЕЛЯ, и резултатите от тях не могат да бъдат причина за промяна на Цената за изпълнение на Договора или срока за изпълнение на договора”, а също и, че не се считат за непредвидени обстоятелства. Това практически означава, че всеки оферент разполага с не повече от два месеца (до изтичане на срока за подаване на оферти), за да извърши такива геоложки проучвания на трасето, че да му гарантират липсата на изненади по-нататък. Каквото и да е проучване след избора на изпълнител няма да има никакво значение, защото договорната цена вече няма да може да бъде променена. Освен въпросите дали е разумно да се поставя подобно изискване, дали то изобщо е изпълнимо, следва да се постави и въпросът, дали такова изискване не ограничава конкуренцията, предпоставяйки необходимост от немалки инвестиции при подготовка на офертата.
По отношение на гаранционните условия договорът предвижда осигуряването на работите с банкова гаранция (или депозит) в размер на 5% от договорната стойност. Срокът, за който трябва да бъде поддържана гаранцията, е 60 месеца (т.е. 5 години) след издаване на разрешение за ползване. За този срок изпълнителят е длъжен да отстранява всички дефекти, посочени от възложителя. Не е предвидена процедура за оспорване на дефект – след получаване на известие за дефект, изпълнителят има 3 дни да потвърди съгласието си да го отстрани; ако откаже да отстрани дефекта или не го направи в предписания срок, сума, определена от възложителя, се удържа от гаранцията за добро изпълнение (чл. 73).
Липсата на арбитър при определянето на това кое може да бъде третирано като дефект, какъв да бъде срокът за отстраняване, а също и за определяне на стойността на предполагаемия дефект, е голяма пробойна в договорните условия. Често никак не е тривиално от техническа гледна точка кое може да бъде третирано като дефект и кое не. Например: ако година-две след пускане на проекта в експлоатация на пътното платно се появят коловози, това действително би могло да се дължи на некачествено изпълнение, но не по-малко вероятни причини са неправилно оразмеряване на настилката или движение, превишаващо очакваното. Остойностяването на неустойки при виновен отказ за отстраняване на дефект също може да породи огромни спорове, поради многобройните възможни подходи към него.
Друг странен момент по отношение на гаранцията е изискването при удържане на сума от нея, гаранцията да бъде възстановявана в рамките на 5 работни дни до старата сума (чл. 65). Това означава, че всъщност изпълнителят носи отговорност за дефекти не до сумата от 5% от договорната стойност, а в практически неограничен размер. Няма договорни пречки за 5-годишния период на гаранционна поддръжка на изпълнителя да бъдат удържани суми дори надхвърлящи договорната стойност.
На този фон изглеждат дреболии условията по отношение продължителността на гаранционния срок – той започва да тече от датата на издаване на разрешение за ползване, но самото издаване на разрешението не зависи изцяло (или дори основно) от изпълнителя. Издаването на разрешение за ползване би могло да се проточи значително, което ефективно удължава гаранционния срок без вина на изпълнителя.
Не по-малко сурови са условията за неустойки при забавяне (чл. 66). Да оставим настрана сериозните удръжки при непостигане на срок за приключване на междинен етап (които могат всъщност да попречат на изпълнителя да навакса забавянето), но предписаната максимална сума на неустойките от 25% е твърде голяма дори за консултантски договор. Нека не забравяме, че смисълът на неустойката не е да фалира изпълнителя, дори той виновно да е закъснял.
Може би изобщо най-фрапиращо с абсурдността и несправедливостта си е общото изискване, поставено в чл. 3, т. 8 изпълнителят да „е взел предвид всички обстоятелства от всякакъв вид, които могат да повлияят на срока за изпълнение на Договора и/или Цената за изпълнение на Договора”. Как това би могло да стане и кой би могъл да предвиди „всички обстоятелства от всякакъв вид”? И изобщо, би ли могло тази оракулска дейност да се извърши за двумесечния срок за подаване на оферти?
Като цяло договорните условия за строителство на участък 2 на АМ „Тракия” съдържат множество по-големи и по-дребни недостатъци, неточности и противоречия. Основният проблем обаче остава изключително несправедливото разпределение на рисковете при изпълнение. Договорните условия предпоставят затруднения за изпълнителя, а не улесняване на изпълнението, каквато би трябвало да е целта. При такава постановка изпълнителите ще бъдат принудени да търсят изключително труден баланс между разумен резерв в цената, който да покрива огромните рискове, и желанието да се постигне конкурентна цена. Съчетано с оценка на офертите по най-ниска цена, това предполага значителен риск договорът да бъде спечелен с ниска оферта от фирма, която зле е разчела проекта. В такъв случай може да се очаква от една страна труден напредък на строителството, а от друга изключително силен (и по същество корупционен!) натиск от страна на изпълнителя за увеличаване на цената и срока. За голямо съжаление договорните условия за участък 2 на АМ „Тракия” не дават основания за оптимизъм по отношение успеха на проекта.
